민소법상 변론주의하에서의 주장책임
1. 주장책임의 의의
당사자는 판결의 기초로서 고려되기를 원하는 사실을 주장할 권능과 책임이 있으며, 법원은 당사자의 사실에 관한 주장에 구속되고, 법관은 개인적으로 알고 있는 사실을 판결에 고려할 수 없다(판례에 의하면, 피고의 상계항변을 한 사실이 없는데 상계를 인정하거나, 소멸시효의 항변을 하지 아니하였는데 시효소멸되었다고 판단하거나, 증여를 주장하였을 뿐인데 공동상속으로 인정한 것 등은 모두 변론주의에 위반하여 위법하고, 과실상계는 예외적으로 직권으로 할 수 있다).
그 결과로 당사자는 자기에게 유리한 사실을 주장하지 아니하면 마치 그 사실이 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게 된다. 이처럼 어느 사실을 주장하지 아니함으로써 당사자가 입는 불이익을 주장책임(Behauptungslast)이라고 한다. 그러므로 변론주의 하에서는 당사자가 사실에 관한 주장책임을 진다고 말할 수 있다. 법원에 현저한 사실에 관하여도 주장책임이 있는가에 관하여 판례․학설이 갈리고 있다(긍정: 대판 1965. 3. 2. 64다1761, 부정: 대판 1963. 1. 28. 63다493)
2. 주장공통의 원칙
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2012.01.18
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