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무효인 법률행위의 전환과 무효행위의 추인
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무효인 법률행위의 전환과 무효행위의 추인
1. 무효인 법률행위의 전환
제138조 [무효행위의 전환] 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
(1) 전환의 모습
1) 불요식행위로의 전환
예컨대, 대여금 채권자가 금전 대여 시에 채무자로부터 담보로 받은 어음이 방식의 흠결로 무효인 경우에도 차용증서로서는 인정될 수 있다. 또는 Ａ가 Ｂ 소유의 토지에 대하여 지상권설정계약을 체결하고 그 등기까지 하였으나 그 등기가 요건의 흠결로 무효가 되어 Ａ가 지상권을 취득하지 못하여도, Ａ와 Ｂ 사이에 유효한 임대차계약이 체결된 것으로 인정될 수는 있다. 요컨대 전환 후의 행위가 불요식행위인 경우에는 전환 전의 행위가 요식행위이든 불요식행위이든 그 전환이 자유롭다.
대판 89.9.12. 88누9305 상속재산 전부를 상속인 중 1인(乙)에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간(상속개시를 안 날로부터 3개월)을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 乙과 나머지 상속인들 사이에는 乙이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 하고 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시 당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 한다.
2) 요식행위로의 전환
① 무효인 불요식행위를 요식행위로 전환하는 것은 그 가능성이 거의 없다.
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2011.08.29
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