과잉방위 및 오상방위 연구 (형법 총론)
Ⅰ. 과잉방위에 대하여
* 관련법규 - 형법 제21조(과잉방위)
② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
1. 의의
현재의 부당한 침해에 대한 방위행위는 있었으나, 그 방위행위가 상당성의 정도를 넘은 경우를 말한다.
2. 종류
(1) 내포적 과잉방위와 외연적 과잉방위
1) 내포적 과잉방위
상당한 정도를 초과하여 강한 반격을 가한 경우(질적 과잉방위)
2) 외연적 과잉방위
침해의 현재성이 존재하지 않거나 이미 경과했음에도 불구하고 방위행위로 나아간 경우(양적 과잉방위)
(2) 고의의 과잉방위와 과실의 과잉방위
1) 고의의 과잉방위
방위행위가 상당성의 정도를 초과하고 있다는 것을 방위자가 인식하고 있는 경우
2) 과실의 과잉방위
방위행위가 상당성의 정도를 초과하고 있음을 방위자가 부주의로 인식하지 못한 경우
3. 법적 성질
① 책임감소․소멸설(통설) ② 불법감소․소멸설 ③ 불법 및 책임감소․소멸설
4. 성립요건
① 정당방위상황의 존재
② 방위행위의 상당성 결여
③ 과잉방위자에게 정당방위상황의 인식과 방위의사만 있으면 과잉성에 대한 인식여부는 불문(통설)
5. 효과
① 형벌감면적 과잉방위(제21조 제2항) : 형의 임의적 감면
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2011.08.29
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