근기법상 시용계약에 대한 검토
Ⅰ. 서설
1. 의의
시용이란 사용자가 근로자를 본채용하기 직전에 일정한 기간 동안 정규 종업원으로서의 적격성 유무 및 본채용 가부를 판정하기 위하여 시험적으로 사용하는 것을 말한다.
2. 제도의 취지
시용은 근로자를 기업조직에 확정적으로 편입시키는데 신중을 기하기 위하여 정규사원으로 임명하기 전에 일정한 기간을 설정하여 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단하려는 제도이다.
3. 구별개념
1) 채용내정과의 구별
채용내정은 현실적인 근로의 제공이 없지만, 시용은 현실적인 근로의 제공이 있다는 점에서 구별된다.
2) 수습과의 구별
시용은 정식채용 전의 개념이라는 점에서, 정식채용 후의 개념인 수습과 구별된다.
4. 논의의 전개
이하에서는 시용에 관한 당사자간의 합의내용이 불명확한 경우의 시용기간의 법적 성질에 대해 살펴보고, 시용근로자에 대한 본채용 거부시의 기준이 정규채용된 근로자의 해고기준과 어떻게 다른가에 대해서도 논의하기로 한다.
Ⅱ. 시용의 법적 성격
1. 문제의 소재
시용에 관한 합의의 내용이 명확한 경우에는 문제가 되지 않지만, 그 합의의 내용이 불명확한 경우에 시용의 법적 성질을 어떻게 이해할 것인지 문제가 된다.
2. 견해의 대립
시용기간 중에 근로제공 및 임금수령이 수반되는 근로관계가 존재하므로 근로계약이 이미 체결되었다는 점에는 이론이 거의 없다. 다만, 정식근로자로서의 적합성 여부에 대한 평가를 어떻게 볼 것인가에 대하여
ⅰ) 정식근로자로서 적합하다는 평가를 근로계약의 효력발생요건으로 하는 근로계약으로 보는 정지조건부 근로계약설,
ⅱ) 정식근로자로서 부적합하다는 평가를 근로계약의 해제조건으로 하는 근로계약으로 보는 해제조건부 근로계약설과
ⅲ) 정식근로자로서 적절하지 못하다는 이유로 근로관계를 해지할 수 있는 사용자의 권리를 유보한 근로계약으로 보는 해지권유보부 근로계약설이 대립하고 있다.
3. 판례의 태도
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2012.01.18
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