기본적으로 근로자파견과 도급의 구별에 있어서의 핵심은 업무 수행의「지휘․명령권」을 누가 행사하는가에 달려 있다고 할 것이다. 예컨대 근로자파견의 경우 사용사업주가 직접 그 사업을 수행하면서 파견사업주가 고용한 근로자를 파견 받아 해당 업무에 투입하고, 그 근로자를 지휘․명령하여 노동력을 제공받는 것이라면, 도급의 경우에는 수급사업자가 원사업자로부터 위탁 받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용하고 직접 그 근로자를 해당 업무에 투입, 지휘․명령함으로써 노동력을 제공받은 것이라고 할 수 있다. 따라서 원칙적으로 도급에서는 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 업무상의 지휘․명령권을 행사할 수 없다고 할 것이다.
이와 같은 기준하에 만약 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 업무상의 지휘․명령권을 행사한다면 이는 그 계약의 명칭․형식 등이 도급계약으로 되어 있다고 하더라도 사실상의 운영이 파견법상 근로자파견(사용사업주가 파견근로자를 지휘․명령하는 것)과 같은 것이 되어 파견법의 규율을 받게 된다고 볼 것이다.
2. 파견과 도급의 구분의 종합적인 판단
상기한 바와 같이 근로자파견과 도급을 구별하는 결정적인 기준은 결국 「지휘․명령권」을 누가 행사하는가 하는 것이며, 이때 지휘․명령권을 누가 행사하는가의 문제는 지휘․명령권 행사를 추정할 수 있는 여러 가지 징표들을 「종합적으로」 고려하여 판단하여야 할 것이다.
이때 주의할 점은 도급에서도 원사업자는 도급계약의 이행을 확보하기 위해 수급사업자와 함께 그 이행보조자인 수급사업자의 근로자에 대하여 일정한 ‘지시권’을 행사할 수 있다고 보는 것이 일반적이라는 것이다.
따라서 원사업자가 수급사업자의 근로자에 대하여 단순히 업무지시를 한 번 한 것을 두고 근로자파견으로 인정되는 「지휘․명령권」을 행사하였다고 결론 내려서는 아니 된다는 것이다.
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2012.01.18
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