행심법은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다(심3①)라고 규정하여 개괄주의를 채택하고 있다. 따라서 행정청의 모든 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는 것이 원칙이다.
II. 처분
1. 學說
1) 논점
행소법2 1.의 “이에 준하는 작용”의 의미와 관련하여 행소법상 ‘처분’의 개념이 실체법상 개념인 ‘행정행위’와 구분되는 지에 관하여 學說이 대립한다.
2) 學說
(1) 1元說(實體法的 槪念說)
행소법상의 ‘처분’을 실체법상의 행정행위와 같은 것으로 보는 견해이다.
취소소송이란 행정행위에 부여되어 있는 공정력을 배제하기 위한 것이므로 취소소송의 대상은 공정력을 가진 행정행위로 한정해야 한다는 것을 논거로 들고 있다.
(2) 2元說(爭訟法的 槪念說)
행소법상의 ‘처분’을 실체법상의 행정행위보다 더 넓은 것으로 파악하는 견해(김동희, 김남진)이다.
행정기능의 확대에 따른 행정작용의 다양화와 더불어 국민의 권익구제기회를 확대하기 위해서는 행정쟁송의 대상을 확대할 필요가 있다는 점을 논거로 들고 있다. 多數說의 입장이다.
3) 判例
判例의 태도는 명확하지 않으므로 어느 입장인지에 대해서 學說이 대립한다. 다만, 判例는 행정행위 이외의 작용에 대한 처분성도 인정하고 있으므로 기본적으로 2元說의 입장에서 처분의 개념을 확대하고 있는 것으로 보는 견해(김동희)가 타당하다고 본다.
判例는 처분성의 유무의 판단에 ‘국민의 권리·의무를 직접적으로 제한하는 행위’라는 요건을 추가하고 있다. 이에 대해 一說은 ①규율성 권리의무에 관한 의사표시(사항)이다라는 견해와 ②직접적 직접성 외부효 행정부 내부의 문제가 아니다는 견해가 있다.
2012.01.18
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