행정법상 행정의 의의
Ⅰ. 형식적 의미의 행정
형식적 의미에서의 행정은 간략히 실정법에 의해 행정부의 권한으로 되어 있는 작용으로 정의할 수 있다.
Ⅱ. 실질적 의미의 행정
1. 개설
반면 실질적 의미의 행정은 국가작용에 성질상 차이가 있음을 전제로 하여 그 성질에 따라 입법‧사법과 구별되는 의미에서의 행정개념을 정립하려고 하는 것이라고 할 수 있다.
즉 입법 과정은 법 정립 작용이며, 사법과정은 법 선언 작용, 행정 과정은 법 집행 작용이라고 분설 할 수 있다.
2. 실질적 의미의 행정과 관련한 학설
① 소극설(공제설) - W. Jellinek
이는 국가작용 중에서 입법과 사법을 제외한 나머지 작용을 행정으로 보는 견해이다. 즉 국가작용-(입법+사법)=행정이라는 공식과도 같다.
이 학설은 입법과 사법의 정의도 명확하지 않은데 어떻게 공제가 가능한가라는 비판과 적극적인 정의를 내려야 함에도 소극적으로 딴 작용의 정의가 내려질 때까지 기다리자는 것은 옳지 못한 방법이다라는 방법론적 비판을 함께 받고 있다.
② 목적설 - Otto Mayer , 게오르그 마이어
목적설은 법질서 아래서 국가목적. 공익목적을 실현하기위한 작용이 행정이라는 견해로, 이 견해는 입법과 사법도 국가목적을 실현하는 작용이 아니냐라는 비판을 받고 있다.
③ 결과실현설(양태설) - Fleiner , 田中, Sarway, 포르스토호프
결과실현설은 법아래서 법의 규제를 받으면서 현실적‧구체적으로 국가목적의 적극적 실현을 향하여 행해지는 전체로서의 통일성을 가진 계속적인 형성적 국가활동이 행정이라는 견해로 현재의 다수설이다.
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2012.01.18
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