행정법상 준법률행위적 행정행위
1. 들어가며
준법률행위적 행정행위란 의사표시 이외의 정신작용을 요소로 하고, 그 법적 효과는 행위자의 의사여하를 불문하고 전적으로 법이 정한 바에 따라 발생하는 행정행위를 의미한다. 종래 통설에 따를 때 준 법률행위적 행정행위의 특색은 행정청의 의사와 관계없이 그 법적 효과가 정해진다는 점에 있다. 예컨대, 특허의 내용은 ‘행정청인 내가 갑에게 광업권을 설정한다.’라는 행정청의 의사내용 자체이지만, 확인의 경우 행정청의 의사는 ‘나는 갑이 이 물건의 최초의 발명자임을 확인한다.’이지만 확인의 내용인 불가변력은 ‘행정청의 결정은 확정적인 것으로 당사자와 행정청 자신도 이를 변경하지 못한다.’라는 것이기 때문이다.
그러나 이러한 통설의 주장은 통지행위의 경우 행정청의 의사표시대로 내용이 결정되는 점 등에서 한계에 부딪힌다. 결국 준법률행위적 행정행위의 개념은 민법상의 법률행위와 준법률행위 개념을 행정행위에 무리하게 적용시킨 것이며, 잡다한 예들의 집합에 불과한 준법률행위적 행정행위 개념의 실익도 의심스럽다. 최근에 판례가 공증행위의 처분성을 부인하고 있는 점도 이러한 비판론이 우세하게 만들고 있다.
결론적으로 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위의 구별은 무용한 것으로 괜히 행정법학을 난해하게 만드는 요소가 되므로 철폐하는 것이 正道라고 여겨진다.
2. 준법률행위적 행정행위의 종류
1) 확인
① 개념
확인이란 특정한 사실 또는 법률관계의 존부 또는 정부에 관해 의문이나 다툼이 있는 경우에, 행정청이 이를 공적으로 확정하는 행정행위이다.
아래와 같은 예를 들어 볼 수 있다.
당선인의 결정-누가 당선자이고, 낙선자인가를 공적으로 확정
도로‧하천 등 구역결정-공물의 범위를 공적으로 확정
발명특허-누가 최초의 발명자인가를 공적으로 확정
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2012.01.18
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