1. 준강도죄의 성격
형법 제 335조는 ‘절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.’ 라고 규정하고 있다.
준강도의 성격에 대해서는, 강도죄의 특수형태로 보는 견해1)1) 진계호, 321p
, 절도죄의 가중구성요건으로 보는 견해2)2) 강구진, 303p
, 절도와 강요의 양 요소에 의해 결합된 독자적 범죄 유형으로 보는 견해3)3) 이재상, 276p; 배종대, 312p; 김일수 [준강도죄의 불법과 책임의 구조]
가 있다. 그 근거로 본죄는 강도죄의 폭행/협박이 부가된다는 점에서 절도죄와 다른 위법성이 인정되며 강취강도와 비슷한 점이 있지만, 이 폭행/협박은 타인의 재물에 대한 점유를 획득하기 위한 수단이 아니라 이미 획득된 점유의 보존 내지 방어에 기여한다는 점에서 강취강도와 다른 특성을 갖기 때문이라고 한다.
준강도를 강도죄와 똑같이 평가하여 그 예에 따라 처벌하는 근거에 대해서는 불법등가설4)4) 이재상, 294p; 이정원, 340p; 헌법재판소 1997.08.21 96헌바9 참조
과 위험성설이 대립한다. 불법등가설은 준강도죄의 폭행, 협박이 강도의 폭행, 협박과 그 정도에서 동등하고, 절도의 기회에 절취행위와의 시간적 장소적 근접상태에서 행해질 것을 요한다는 해석론을 전제할 때 준강도의 불법내용과 강도의 불법내용이 등가적이라는 데에서 근거를 찾는다. 반면 위험성설은 기본적으로 준강도의 불법 및 책임이 강도와 동등하지는 않고 강도에 비해 약하다고 이해한다. 위험성설에 따르면 준강도의 강요적 행위는 일반적으로 책임감경적으로 작용하는 긴급상황에서 자기방어적인 동기에서 발생하며, 또한 점유탈취를 위한 공격에 비하여 점유유지를 위한 공격이 정도가 약하다는 것이다. 그럼에도 강도에 준하여 중하게 처벌하는 것은 행위자가 실제로 발각되었거나 발각되었다고 오인함으로써 폭행, 협박의 범행을 유발시킬 특별한 위험상황과 이러한 상황에서 초래되는 행위자의 위험성에 근거가 있다고 설명한다.
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2013.03.11
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