Ⅰ.序論
近來의 公權理論은 保護利益 내지 法的 利益 槪念의 登場에 따라 活潑한 論議가 이루어지고 있다. 그러나 學者들은 市民的 法治國家에서 成立된 公權槪念을 가지고 오늘날의 社會的 法治國家에서의 個人的 公權을 說明하려는 論理를 展開하고 있어 문제가 있다. 오늘날의 福利國家에서 개인의 地位가 ‘成年의 住民’으로 파악되는 등 크게 向上되고 있으며, 國家觀마저 크게 변하고 있기 때문이다. 더욱이 우리의 行政法學에 영향을 준 獨逸의 公權理論은 基本權의 主觀的 公權性을 주장하는 基本權理論이었다. 그런데 國內 行政法學者들은 獨逸에서 論議되는 主觀的 公權論을 行政法上 個人的 公權論과 同一視하여 無批判的으로 수용함으로써 ‘옐리네크’의 地位理論에 따른 基本權의 種類인 自由權, 受益權, 參政權을 막바로 行政法上의 個人的 公權의 종류로 설명하는 論理的 矛盾에 빠지는 誤謬를 범했다. 왜냐하면, 행정법학자들은 個人的 公權의 성립요소로 强行法規의 存在, 私益保護性, 請求權能의 附與性 등을 들고 있기 때문이다. 따라서 行政法上의 公權理論은 憲法上의 基本權과 行政法上의 個人的 公權을 같은 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 糾明하는 것에서부터 출발하여 새로운 공권이론을 定立하여야 할 것이다. 아울러 19세기적 公權의 槪念을 가지고 公權의 擴大가 一般的으로 認定되고 있는 오늘날의 個人的 公權을 설명함으로써 發生하는 論理的 矛盾을 克服하기 위해서는 시대의 요청에 상응하는 공권의 개념을 새롭게 정립하여야 한다고 본다.
Ⅱ.個人的 公權의 理論
1.公權의 槪念
오늘날에는 공권의 확대화 내지 권리성의 완화가 일반적으로 인정되고 있기 때문에 종래의 공권의 개념과 구별하기 위해서는 협의의 공권과 광의의 공권 및 최광의의 공권으로 구분하는 것이 타당하며, 本稿에서는 最廣義의 公權槪念을 취하기로 한다.
(1)협의의 공권
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2011.03.11
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