법률의 부지와 법률의 착오

甲은 도시계획구역에 있는 건축물 용도 변경시 적용되는 법이 있는지 여부를 알아 보기위해 해당관계기관에 전화하여 문의하였다. 공무원 乙은 점심시간이 임박하여 제대로 확인해보지 아니하고 甲 에게 그에 관련되는 법이 없으며 원하는 대로 용도변경을 하여 사용하라고 회답하였다. 그 후 甲 은 시장의 허가를 받지 아니하고 도시계획구역에 있는 근린생활시설인 건축물을 교회로 용도변경하여 사용하였다.

Ⅲ. 법률의 착오의 효과

1. 위법성의 인식과 고의와의 관계
甲에게 위법성의 인식이 없었다고 할 때, 甲에게 있었던 법률의 착오를 어떻게 처리할 것인가는 위법성의 인식과 고의와의 관계를 규명함에 의하여 해결된다. 고의와 위법성 인식의 관계는 고의설과 책임설을 중심으로 검토해 본다.

(1)고의설
고의설은 고의를 구성요건적 고의와 위법성의 인식을 포함하는 책임요소라고 파악한다. 따라서 위법성의 인식은 행위상황의 인식과 함께 고의의 구성요소가 되며, 위법성의 인식이 없으면 고의가 조각되고 다만 이를 회피할 수 있었을 때에는 과실범을 처벌하는 규정이 있을 때에만 과실범으로 처벌할 수 있을 뿐이라고 한다. 종래의 통설의 입장이며, 대법원이 ‘법률의 착오는 범의를 조각한다.’고 판시한 것도 고의설의 태도라고 할 수 있다. 고의설은 다시 엄격고의설과 제한적 고의설로 나누어진다.

1) 엄격고의설
엄격고의설은 고의에는 범죄사실의 인식 이외에 현실적인 위법성의 인식이 필요하다고 한다. 엄격고의설에 의하면 현실적인 위법성의 인식이 없으면 고의를 부인하게 되므로 사실의 착오와 법률의 착오를 불문하고 모든 착오는 고의를 조각한다는 명백한 결론을 낼 수 있는 장점이 있다. 그러나 엄격고의설에 의하면 상습범 또는 확신범은 고의범으로 처벌할 수 없다는 부당한 결론을 초래하게 된다. 엄격고의설은 위법성의 인식이 없는 때에는 과실범의 처벌규정이 없으면 벌할 수 없고, 처벌할 수 있는 경우에도 과실범의 경한 구성요건에 의하여 처벌할 수밖에 없다는 형사정책상의 결함을 가진 이론이라 할 수 있다.

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