행정행위의 하자

행정법상 행정행위의 하자(흠)에 대한 구별

Ⅰ. 들어가며

1. 행정행위의 하자
행정행위의 하자란 행정행위가 그 성립요건‧효력요건을 갖추지 못한 경우를 의미한다.
2. 무효인 행정행위
무효인 행정행위는 행정행위로서의 외형은 갖추고 있으나, 그 하자가 중대하고 명백하여 처음부터 행정행위로서의 효력이 전혀 발생하지 않는 행정행위를 말한다.
3. 취소할 수 있는 행정행위
취소할 수 있는 행정행위는 행정행위의 성립에 하자가 있음에도 불구하고 권한 있는 기관에 의하여 취소되기까지는 그 효력을 지속하는 행정행위를 말하며, 취소되는 경우에는 행정행위 발급시로 소급하여 그 효력이 발생하지 않는다.
4. 행정행위의 부존재
(1) 개념
행정행위의 부존재란 행정행위가 성립요건의 중요한 요소를 결함으로써 행정행위라고 볼수 있는 외형상의 존재 자체가 없는 경우를 말한다.
(2) 사유
① 비행정행위
명백한 사인의 행위, 행정권의 발동으로 볼 수 없는 행위인 권유, 알선 등이 이에 해당한다.
② 협의의 부존재
행정기관 내부의사결정에 불과한 것, 행정행위가 취소‧철회‧실효 등으로 소멸한 경우가 이에 해당한다.
(3) 무효인 행정행위와의 구별
① 부정설
법적 효력 면에서 양자는 차이가 없고, 행정쟁송상 무효등확인소송(심판)이 무효와 부존재인 경우 모두 인정하므로 양자는 구별실익이 없다는 견해이다.
② 긍정설(다수설)
개념상 부존재는 행위의 외형자체가 없는 점에서 무효와 구별되고 무효확인소송은 엄밀히는 무효확인소송과 부존재확인소송으로 나눌 수 있으므로 양자의 구별실익이 있다는 견해이다.

Ⅱ. 구별의 실익

1. 효력
효력이 무효인 경우 처음부터 효력발생을 안하는 반면 취소의 경우 취소될 때 까지는 일응 유효하다.
2. 공정력
공정력은 취소할 수 있는 행정행위에만 인정된다.
3. 행정쟁송의 형태
취소에는 취소심판, 취소소송이 무효에는 무효확인심판, 무효확인소송이 적용된다.
4. 행정소송의 제기요건
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