행정소송의 한계에 대한 연구a

행정소송의 한계에 대하여 (행정소송법)

I. 들어가며

1. 의의
현행 ‘행정소송법’ 상 행정소송이 가능한 행정작용을 한정하고 있지 않으므로 개괄주의를 채택한 것으로 볼 수 있다.

2. 논점
그러나 행정소송도 법원에 의한 재판작용이라는 점에서 일정한 한계가 존재한다.

II. 사법본질적 한계

1. 법률상 쟁송

사법의 본질에서 오는 한계라 함은 행정소송도 법원에 의한 재판작용이므로 ‘법률상의 쟁송’(법원조직법2①)만을 대상으로 한다는 것을 말한다.
여기서 말하는 ‘법률상의 쟁송’이란 법령의 해석 또는 적용에 의하여 해결될 수 있는(법적해결가능성) 당사자 사이의 권리 또는 의무에 관한 다툼을 말한다(구체적사건성).

2. 구체적 사건성

1) 추상적 법령
일반·추상적 규율의 성질을 갖는 법령은 재판의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이나, 구체적인 처분을 매개로 하지 않고 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 경우(처분적법령)에는 재판통제의 대상이 될 수 있다.
判例는 두밀분교조례안사건에서 위 처분적 조례는 항고소송의 대상이 된다고 판시한 바 있다./다만, 지방자치법상 조례안에 대한 소송은 추상적 규범통제의 일종으로 파악되고 있다(홍정선, 정하중).

2) 객관적 소송
객관적인 법질서 회복을 위한 객관적 소송은 특별한 규정이 없는 한 재판이 허용되지 않는다.

3) 반사적 이익
행정소송은 개인의 권익구제를 위한 것이므로 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 따라서 반사적 이익에 불과한 경우에는 허용되지 않는다. 법률상 이익과 반사적 이익을 구별하기 위해서는 ①관계법상 행정청의 의무가 존재할 것(강행법규성), ②이러한 의무가 사익을 보호하는 것으로 해석될 것(사익보호성)을 요한다.

4) 사실행위
행정소송은 공법상의 권리 또는 의무관계에 관한 것이므로 단순한 사실관계의 존부는 행정소송의 대상이 되지 않는다.
다만, 권력적 사실행위는 예외적으로 가능하다.
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