행정소송법상의 처분 등1

행정소송법상의 처분 등의 개념 및 법적 쟁점 검토

Ⅰ. 들어가며

1. 처분 등의 의의
1)행정소송법 2조 1항 1호의 처분 등에 관한 규정은 항고소송에 있어서의 대상 적격을 의미한다.
2)행정소송법은 처분과 행정심판에 있어서의 재결을 합하여 이를 “처분 등”이라 규정하고 있다.

2. 개괄주의의 채택
행정소송의 대상에 관하여 그 대상을 제한하는 열기주의와 제한하지 않는 개괄주의가 있는데, 현행법은 개괄주의를 취하고 있는 바, “행정청의 모든 위법한 처분 등”을 행정소송의 대상으로 규정하고 있다.

3. 소송요건
행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고, 자백의 대상이 아니다.

Ⅱ. 처분개념에 대한 논의

1. 처분개념의 의의
행정소송법은 처분을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용”으로 정의하고 있다.

2. 처분의 개념에 관한 해석론

1) 문제의 소재
취소소송의 대상인 처분을 강학상의 행정행위의 개념과 동일하게 볼 것인지에 대하여 견해가 대립한다.

2) 학설

① 실체법상 개념설(일원설)
강학상(실체법상)의 행정행위와 쟁송법상의 처분개념을 동일하게 보는 견해로, 취소소송은 법적 작용인 행정행위의 법적 효력을 소급적으로 상실시키는 것이라는 점, 이질적인 행정작용을 함께 대상으로 하는 것은 체계적 혼란을 가져올 위험성이 있다는 점 등을 그 논거로 한다.

② 쟁송법상 개념설(이원설)
취소소송의 현실적인 권리구제기능을 중시하여, 취소소송에 의한 권리구제의 범위를 확대하기 위해 강학상의 행정행위가 아니라도, 적절한 구제방법이 없는 행정행위의 형식도 이에 포함된다고 한다.

3) 판례
가)판례는 원칙적으로 실체법상 개념설의 입장을 따른다.
나)판례는 처분의 개념을 공권력성, 외부적 법효과성, 사건의 성숙성(국민의 권리 의무와 직접 관계가 있는 행위 라야 한다는 것)을 중심으로 이해하는 것이 기본 입장이다.
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