처분적 조례에 대한항고 소송의 피고 적격 문제 고찰

처분적 조례에 대한 항고소송의 피고적격

1. 문제의 제기

항고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항). 이 때 행정청이란 국가 또는 공공단체의 기관으로서 국가나 지방자치단체의 의견을 결정하여 외부에 나타내는 기관을 말한다. 의사결정 표시기관이라는 점에서 행정조직법상의 행정청의 개념과 반드시 일치하지는 아니한다.

그러나, 조례의 경우 지방의회에서 의사결정을 하는 반면 공포를 통하여 지방자치단체의 의사를 외부에 나타내는 기관은 지방자치단체장이라는 점에서 피고적격이 누구에게 있는지 여부가 논란이 된다.

2. 관련 학설의 검토

이에 대해 일본에서는 집행기관인 지방자치단체의 장이라는 견해, 지방자치단체라는 견해 및 지방의회라는 견해 등이 제시되고 있으나 국내 학계에서는 아직 뚜렷한 견해가 제시되고 있지 않다.

첫 번째 견해는 지방의회는 내부적 의결기관에 불과하고 대외적으로 지방자치단체의 의사를 표시할 권한이 없으므로 피고가 될 수 없으며, 법 제13조 제1항의 행정청이란 공포를 통하여 외부적으로 지방자치단체의 의사를 표시할 권한이 있는 집행기관인 지방자치단체의 장을 의미한다는 것이다.

두 번째 견해는 법 제13조 제1항의 행정청은 통상적인 경우 행정기관이라는 것이지 반드시 행정기관에 국한되는 것이 아니고 경우에 따라 행정주체도 법령의 규정에 따라서는 피고적격이 있다고 주장한다.

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