음란의 개념에 세부 법적 검토

음란의 개념에 세부 법적 검토

1. 엄격한 음란과 완화된 음란

헌법적 보호를 받지 못하고 사회적 유통 자체가 전면 금지되는 음란은 “嚴格한 淫亂”이라고 부를 수 있을 것이다. 이 엄격한 음란은 모든 성인에게 그 접근이 금지된다. 그러나 한편, 이와는 다른 차원에서, “엄격한 음란”에 해당하지는 않지만, 즉 헌법적 보호의 대상이 되는 성표현이지만, 그것이 사회적으로 유통되는 과정에 있어서 일정한 상황에 따라서는 그 표현행위가 규제되는 경우가 있을 수 있다.

예컨대, 길거리나 버스 또는 거리의 전광판 등 성인들이 운집해 있는 장소에서 공개되는 지나친 성표현과 같이 ‘원치 않는 성인의 선택가능성을 어렵게 하거나 수용을 강요하는 그러한 상황’에서는 비록 헌법적 보호를 받는 성표현이라 할지라도 원치 않는 성인들의 성적 수치심을 보호하기 위해 규제할 수 있다고 하겠다. 형법 제245조가 “공연히 음란한 행위를 한 자”를 처벌하는 경우가 이에 해당한다. 그러므로 이 규정의 “淫亂”개념은 위의 “엄격한 음란”개념과는 다른 것으로 이해되어야 하며, 이를 “緩和된 淫亂”이라고 부를 수 있을 것이다. 이러한 완화된 음란은 또한 청소년 보호를 위한 목적에서 규제의 대상이 될 수도 있다.

2. 완화된 음란에 대한 규제의 정당성 요건

그러나 緩和된 淫亂의 유통을 전면 금지시키는 것은 그 자체 언론출판의 자유 및 예술표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 헌법상 허용될 수 없다. 그리고 완화된 음란의 유통규제가 헌법적으로 정당화되기 위해서는 그 規制目的(① 원치 않는 성인의 보호 또는 ② 청소년의 보호)과 엄밀한 比例關係에 놓여 있어야 한다. 특히 여기서 유의하여야 할 점은, 원치 않는 성인을 보호하기 위한 목적에서 완화된 음란을 규제하는 경우, 그 규제가 정당화될 수 있는 것은 오직 “원치 않는 성인의 선택가능성을 어렵게 하거나 수용을 강요하는 상황”이 존재하느냐의 여부에 달려 있다는 점이다.

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