代理

민법상 대리에 관한 법적 검토

1. 대리의 의의

대리란 A가 B의 이름으로 C에 대하여 법률행위(의사표시)를 하거나 C로부터 의사표시를 수령하여 C로부터 받은 의사표시의 효과가 직접 B에게 귀속하는 제도(제114조)로서 A를 代理人, B를 本人, C를 相對方이라 한다. 그리하여 대리권이 있는 자가 요건을 갖춘 대리행위를 하면 법률행위상의 效果는 모두 本人에게 歸屬한다. 즉 본인과 상대방과의 사이에는 마치 그들 자신이 직접 법률행위를 한 때와 같은 권리․의무관계가 발생한다. 법률행위의 효과는 행위자 자신에게 귀속하는 것이 원칙인데 대리에서는 대리인이 계약하고 그 결과인 권리․의무는 본인에 대하여 생김으로써 行爲者와 效果의 歸屬者가 분리되는 점에 특색이 있다. 대리는 의사표시 내지 법률행위에 대해서만 인정되므로 事實行爲나 不法行爲에 대해서는 대리는 인정되지 않는다. 따라서 대리인이 대리할 때에 한 불법행위로 인한 손해배상책임은 대리의 효과로서 본인에게 귀속하지 않지만 본인이 대리인의 사용자로서 책임을 지는 경우가 있다(제756조). 그리고 반드시 본인 자신이 의사결정을 하여야 하는 혼인 등의 身分行爲에는 대리가 허용되지 않는다. 대리에는 본인의 의사에 의하여 대리인이 되는 任意代理과 그렇지 않고 법률의 규정에 의하여 대리인이 되는 法定代理 그리고 대리인이 의사표시를 하는 경우를 能動代理 또는 積極代理, 의사표시를 수령하는 受動代理 그리고 消極代理 또한 대리권의 유무에 따른 有權代理와 無權代理가 있다.

2. 대리와의 구별 개념

가. 間接代理

위탁매매업(상법 제101조)과 같이 자기의 名義로써 他人의 計算으로 하는 법률행위를 간접대리라 한다. 委託賣買業은 법적으로 보면 행위의 효과가 일단 행위자 자신(위탁매매업자)에게 귀속된 후 이것을 다시 본인에게 옮기는 것이므로 대리와 구별된다. 본래의 代理를 이 간접대리에 대하여 直接代理라고 부른다.

나. 使者

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