민사소송에서 형성의 소에 대하여

민사소송법상 형성의 소

1. 형성의 소의 의의

형성의 소(Gestaltungsklage, constitutive remedy)는 법률관계의 변동(발생․변경․소멸)을 일으키는 일정한 법률요건(형성권)의 존재를 주장하여 그 변동을 선언하는 판결을 구하는 소이다. 즉, 지금까지 존재하지 아니하였던 새로운 법률관계를 발생시키고, 기존의 법률관계를 변경․소멸시키는 내용의 판결을 해 달라는 것이다. 이러한 의미에서 형성의 소는 창설적 효과를 목적으로 하며, 이미 있는 법률관계를 확정․실현시키는 선언적 효과를 목적으로 하는 확인․이행의 소와 구별된다. 따라서, 형성의 소를 창설의 소 또는 권리변동의 소라고도 한다.

원래, 형성권은 당사자의 일방적 의사표시에 의하여 법률관계를 변동시킬 수 있는 것(해제권, 해지권, 취소권, 상계권, 추인권, 지상물매수청구권 등)과 소를 제기하여 법원의 판결을 받아서 비로소 법률관계를 변동시키는 것이 있다. 후자인 「소로써만」 행사할 수 있는 형성권을 실현시키는 것이 형성의 소이다.

따라서, 형성의 소는 명문의 규정으로 허용되는 경우에만 인정하는 것이 원칙이다. 또 형성판결은 대세적 효력 때문에 법률관계의 안정을 위해 명문으로 제소권자나 제소기간을 한정하여 놓은 경우가 적지 않다(주총결의취소의 소, 상376).

2. 형성의 소의 종류

1) 목적 성질에 따른 분류

형성의 소는 그 목적․성질에 따라 실체법상의 형성의 소, 소송법상의 형성의 소, 형식적 형성의 소로 나눌 수 있다.

ⓐ 실체법상의 형성의 소는 실체법상의 법률관계의 변동을 구하는 것을 목적으로 하는 소로서 가사소송, 회사관계소송이 이에 속한다. 또한 행정처분의 취소․변경을 목적으로 하는 항고소송, 선거무효․당선무효의 소, 위헌제청, 헌법소원도 이에 해당한다.

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