민사소송에 있어서 형성권의 행사

형성권의 행사와 관련한 민소법상 검토

Ⅰ. 소송상 형성권 행사의 법적 성질

1. 문제점
상대방의 권리주장에 대항하여 사법상의 형성권을 행사하는 방법으로는 ① 형성권을 소송 전 또는 소송 외에서 행사한 후 그 사법상의 효과를 소송에서 주장하는 경우와, ② 소송상 비로소 형성권을 행사함과 동시에 항변하는 경우가 있다. 전자의 경우에는 사법상의 요건 및 효과가 실체법에 의하므로 특별한 문제가 없다. 그런데, 소송상 공격방어방법으로 하는 형성권 행사는 그 법적 성질을 어떻게 파악하느냐에 따라 실체법상의 형성권 행사의 효과가 없어지지 않고 남느냐가 달라지는바, 이에 대하여 견해의 대립이 있다. 상계항변을 중심으로 살펴본다.

2. 학설

(1) 병존설
외관상 1개의 행위지만 사법행위와 소송행위 두 가지가 존재하는 것이고, 전자의 면은 실체법에 의하여, 후자의 면은 소송법에 의하여 각 요건․효과가 규율된다는 견해이다. 따라서 사법상의 효과는 실기한 공격방어방법으로 각하되거나 소취하가 있는 등 소송법상의 사유가 생긴 데 관계없이 유효하게 남는다. 상계항변이 각하되어도 이에 관계없이 사법상 상계권 행사의 효과가 유효하여 반대채권이 소멸한다.

(2) 소송행위설
소송상 공격방어방법으로 행사한 것이기 때문에 순수한 소송행위의 한가지이고, 그 요건․효과는 전적으로 소송법의 규율을 받는다. 상계항변의 각하라는 소송법의 문제만 생겼다가 없어진 경우일 뿐 사법상 어떠한 변화가 있었던 것이 아니므로 반대채권은 아무영향이 없다고 본다.

(3) 신병존설
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