민사소송에서의 소송행위의 철회와 취소

민소법상 소송에서의 소송행위의 철회와 취소

Ⅰ. 들어가며

1. 소송행위의 의의
소송행위는 소송절차를 형성하고 그 요건과 효과가 소송법에 의하여 규율되는 행위를 말한다(요건 및 효과설). 여기에는 당사자의 소송행위와 법원의 소송행위가 있다.

2. 소송행위의 종류

(1) 취효적 소송행위
법원에 일정한 내용의 재판을 구하는 행위 및 재판의 기초가 될 자료제공행위를 말한다. 그 소송행위로부터 일정한 법률효과가 직접적으로 발생하는 것이 아니라, 법원의 재판을 통하여 비로소 소송법상의 효과가 발생한다.

(2) 여효적 소송행위
재판을 통하지 않고 직접적으로 소송법상의 효과를 발생하는 행위를 말한다. 법원은 여효적 소송행위에 대해 이미 발생한 법률효과가 상대방에 의하여 무시되고 다투어질 때에 비로소 관여하여 유·무효의 판단을 하게 된다.

Ⅱ. 소송행위의 철회

1. 의의
소송행위의 철회란 소송행위 이후에 발생한 후발적인 사유에 의해 소송행위의 법적효과를 제거하는 것을 말한다.

2. 철회의 자유 및 그 취지
소송행위, 특히 취효적 소송행위는 처분권주의와 변론주의가 적용되는 결과 이를 자유롭게 철회할 수 있고, 정정·변경이 허용된다. 신청, 주장, 증거신청이 모두 그러하다. 다만 사실자료와 증거신청의 철회․정정이 허용되는 시기는 원칙적으로 사실심의 변론종결시까지이다.

3. 철회의 제한(구속적 소송행위)
여효적 소송행위의 경우 당해 행위를 한 당사자에게 불리한 경우에는 자유로이 철회할 수 없다. 따라서 재판상의 자백의 철회, 소취하의 철회가 제한된다.
또 상대방에 일정한 지위가 형성된 경우에는 자유로이 철회할 수 없다. 증거조사개시 후의 증거신청의 철회, 피고가 응소한 뒤의 소의 취하 등이 그것이다.

4. 철회제한의 예외

(1) 상대방의 동의
구속적 소송행위라도 상대방 동의가 있으면 철회할 수 있다. 따라서 증거조사개시 후의 증거신청의 철회, 피고의 응소 후의 소의 취하, 재산장 자백의 철회 등은 상대방의 동의가 있으면 허용된다.

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