화해

민법상 화해에 관한 법적 검토

1. 화해의 의의

제731조 [화해의 의의] 화해는 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
예컨대, Ａ는 Ｂ에게 250만원을 꾸어주었다고 주장하는데 대하여, Ｂ는 150만원밖에 꾸지 않았다고 하여, Ａ․Ｂ 사이에 다툼이 생긴 경우, Ａ과 Ｂ이 서로 양보하여 200만원의 대차가 있는 것으로 하여서, 다투기를 그만두고 해결하기로 약속하는 것이 화해이다.
[ 참고사항 ]
⒜ 화해는, 당사자가 분쟁을 종지하는 것을 목적으로 하는 계약이므로, 다툼이 없고 단순히 법률관계가 불명확한 경우에 이를 확정하기 위한 계약은 화해가 아니라 일종의 무명계약이다.
⒝ 확정판결로 확정된 법률관계는 당사자가 재판상 다투지는 못하지만, 사실상 다툼이 있으면 화해를 할 수 있다.
⒞ 화해는 서로 양보하는 것이며, 일방만이 양보하는 것은 화해가 되지 않는다.
⒟ 당사자는 처분의 능력 또는 권한을 가지고 있어야 한다.
[ 재판상의 화해 ]
다툼이 있는 당사자가 법원에서 서로 양보하여 다툼을 그만 두는 것이며, 구체적으로는 「소송상의 화해」와 「제소전 화해」가 있다. 이들 재판상의 화해에는 화해조서가 작성되며, 이 조서는 확정판결과 동일한 효력을 가진다. 이는 법원에서 하여야 하는 점에서 민법상의 화해와 다르고, 그 법률적 성질도 私法上의 계약이 아니라 소송행위라는 것이 다수설․판례이다(이시윤 민사소송법 649면).

2. 화해의 창설적 효력

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