행정소송법상의 처분 등의 개념에 대한 법적 검토
Ⅰ. 들어가며
1. 처분 등의 의의
행정소송법은 처분과 행정심판에 있어서의 재결을 합하여 이를 “처분 등”이라 규정하고 있다. 즉, 처분 등이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다. 이러한 처분 등이 행정소송의 대상이 되기 위해서는 처분 등이 위법하여야 하고, 부당한 처분 등은 행정심판의 대상이 될 뿐이다.
2. 개괄주의의 채택
행정소송의 대상에 관하여 그 대상을 제한하는 열기주의와 제한하지 않는 개괄주의가 있는데, 현행법은 개괄주의를 취하고 있는 바, “행정청의 모든 위법한 처분 등”을 행정소송의 대상으로 규정하고 있다.
3. 소송요건
행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고, 자백의 대상이 아니다.
Ⅱ. 처분
1. 의의
행정소송법은 처분을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용”으로 정의하고 있다.
2. 처분의 개념에 관한 해석론
1) 문제의 소재
행정소송법 제2조가 ‘이에 준하는 행정작용’을 규정하고 있는 것과 관련하여, 취소소송의 대상인 처분을 강학상의 행정행위의 개념과 동일하게 볼 것인가에 대해 논의가 있다.
2) 학설
① 실체법상 개념설(일원설)
취소소송은 공정력의 배제를 위한 것이므로 공정력이 인정되는 실체법상의 행정행위만이 취소소송의 대상이 된다고 한다. 따라서 쟁송법상의 처분개념은 강학상의 행정행위와 동일한 개념으로 본다.
② 쟁송법상 개념설(이원설)
취소소송의 현실적인 권리구제기능을 중시하여, 취소소송에 의한 권리구제의 범위를 확대하기 위해 강학상의 행정행위가 아니라도, 적절한 구제방법이 없는 행정행위의 형식도 이에 포함된다고 한다.
3) 판례
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2011.08.29
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